国际私法论文

国际私法论文1

　　法律规避是国际私法中的一个极具争议的问题，百余年来学者们对这一问题的争论至今仍未有一个定论。目前国内外主流观点认为法律规避行为是不具有法律效力的，且多数学者支持法律规避在性质上是一个独立于公共秩序的问题。但笔者在经过分析论证后认为:法律规避行为应当是有效的，且这一问题本身便只是公共秩序问题的一个部分。本文将沿着厘清法律规避的构成要件、批判法律规避无效论、分析法律规避的根本原因、探寻法律规避与公共秩序问题的关系的思路对法律规避进行一些粗浅的探讨。

　　一、法律规避的概念

　　在讨论问题之前，明晰所讨论的对象的概念、确认其构成成分对讨论问题是非常重要的。尤其是争议问题，只有在一个明确的基础上，才存在深入探讨的空间。关于“法律规避”这一概念，笔者选取了国内外部分学者给出的定义以作参考:

　　定义1:法律规避，就是当事人通过改变连结因素，改变对己不利的法律，选择对己有利的法律，从而使原来不合法的法律关系变成合法的法律关系。

　　定义2:国际私法中的法律规避，又称法律欺诈，是指当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种脱法或逃法行为。

　　定义3:国际私法上的法律规避是指，涉外民事法律关系的当事人以利己为动机，故意改变构成法院地国冲突规范连结点(亦称连结因素) 的具体事实(或称具体目标)，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

　　定义4:法律规避是指当事人有意识地创造条件，利用冲突规范来逃避原应对其适用的法律规定的行为。

　　定义5:一个人由于某一强行的法律规定而不能达到他的目的的时候，常常试图规避这个规定，而规避的方法是在于异常地造成一些事实，这些事实是不适用这个规定的，但是能保证他获得他所想要达到的经济结果或者社会结果。

　　通过比较不难发现，关于法律规避的定义基本是大同小异，只是表述不同;唯独观点4有所创新，并未对当事人试图规避的法律对其的利弊与否进行判断。在这一点上，张春良教授在对反法律规避的功能定位进行考察之后，亦认为从实现反法律规避的目的角度来看，不需要考虑当事人试图获得利益这一层面:“当事人谋求利差的单独效果不应当构成反规避的正当理据，造成法律适用秩序紊乱的单独效果却能构成反规避的合法基础。”叫因此，他给出的法律规避的定义是:“法律规避是指涉外民事关系当事人通过制造或者改变连接点的事实因素，使本应适用的法律未得适用，而使本不应适用的法律得到适用的逃法行为。，，:。: 根据不同的定义，在法律规避的构成要素的组成上，亦有二要件说、三要件说、四要件说、五要件说、六要件说几种不同的学说:

　　二要件说:构成法律规避要有一定的主、客观条件—第一，必须是当事人有意改变连结因素，并通过连结因素的改变来规避对他不利的法律;第二，当事人的主观动机付诸于客观的行动，并形成了规避法律的事实。

　　三要件说:第一，当事人主观上有规避法律的故意;第二，当事人的法律规避行为方式，通常都是利用冲突规范来实现的;第三，客观结果的既遂性。

　　四要件说:1.必须是当事人自己所为且已完成的规避行为;2.当事人有目的地进行法律规避行为;3.被规避的法律必须是依冲突规则本应适用的法律;4.法律规避的手段一般是制造或改变连结点。

　　五要件说:1.当事人必须有规避法律的意图;2.法律规避必须是当事人自己的行为造成的;3.当事人规避法律必须是通过故意法院地国冲突规范系属中连接点的具体事实来实现的;4.被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律;5.法律规避行为必须是既遂的。

　　六要件说:1.法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;2.当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;3.被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范;4.法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;5.法律规避必须是既遂的;6.受诉国必须是其法律被规避的国家。

　　周江教授在对各学说进行考察、批判之后认为，“法律规避行为归根到底仍然是一种行为，因此，对其构成要件的概括最终应落脚于行为的界定;另外，法律规避之所以区别于其他行为，当事人的主观动机是不可或缺的因素。”因此，他认为法律规避应由三个要件构成:"1.当事人有规避某种法律的动机;2.当事人实施了改变构成连结点的事实因素的行为;3.当事人在改变连结点后又以另一行为获得了其希望得到的利益。”

　　国内外学者在对法律规避进行思考时，似乎并不特别在意当事人实施改变事实因素方法的合法性，大多都是一笔带过，如张潇剑教授在其著作中讨论法律规避问题时仅提及一句:“这种行为虽然在实质上是违法的，但从形式上看则常常是合法的，并不是明显的违法行为”。叫但笔者认为，这是一个非常重要的问题。“合法”一词在问题的讨论中指的应当是“符合被规避国法律的规定”，且必须是这样理解。对于法律规避的讨论，至少应当是对一个合法行为的讨论，亦即，必须明确的是当事人改变事实因素的行为是合法的;反之，倘若当事人实施改变事实因素的行为是违法的，事实上也就不存在后续的法律规避的问题了，被规避的国家法院完全可以以其改变事实因素行为的违法性而否定整个行为。违法改变事实因素的行为并不会导致法律规避，也并不存在讨论的价值;法律规避应当是对一个合法行为的反思。 因此，笔者认为法律规避的构成要素是:1.当事人有规避某种法律的意愿;2.当事人合法地实施了改变连接点事实因素的行为;3.当事人获得了适用对其有利的法律的事实。

　　二、法律规避的效力

　　(一)法律规避无效论概述

　　法律规避的效力问题自1878年法国鲍富莱蒙(Bauffremont)案以来便为学者广泛关注，在这一案件的中，法国法院第一次提出了法律规避的问题并对这一行为的效力做出了回答，即规避法国法无效。这个判决被学者们认为是对规避内国法的效力的一个答复。而1922年法国法院的另一个判决—弗莱(Ferrai )案的判决，则提出了法律规避中的另一个问题:规避外国法的行为是否有效?

　　经过这样的划分，认为法律规避无效的观点事实上又出现了两个派别:一部分学者认为，对当事人规避我国法律的行为和规避外国法律的行为，应当一概予以禁止，另一部分学者则主张，规避国内法的行为无效，而“对规避外国法行为，原则上不作审查，视为有效”。

　　对于法律规避行为无效的论述，最经典的莫过于法国学者巴蒂福尔(Batiffol)的一段评述:“某一行为的目的如果是违法的，只要能证实其目的，行为的效力就与其目的分不开。合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩解。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。”即，“法律规避归根结底是因当事人的主观恶意而发生的，这正是它最令人反感的地方，根据‘欺诈使一切归于无效’的法谚，仅凭主观恶意一个因素即应完全否定法律规避行为，而无论其所造成的实际后果是多么微不足道”。

　　(二)法律规避无效论的批判

　　在考察了认为法律规避行为无效的诸学者的观点后，笔者认为，这些理由都是站不住脚的。对于“主观恶意”这一观点，最致命的一点在于这种评价并不是从法律层面去评价规避行为，而完全是站在道德制高点上对规避行为进行抨击。“法调整的是人们的外部行为，即意志的外在表现。法律在人们的外部行为合法的情况下而不问其动机，只有在外部行为不合法的情况下才追问其动机。道德则不同。它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则，它不仅要求行为和结果的善，更要求行为动机的善。”即使是对上述“康德式理论”持批判态度的博登海默(Badenhaimer)在论述法律与道德时也指出:“实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则。在当事人以合法的手段改变了连结点中的事实因素之后，他的整个行为便都是合法的，即使是我们自作主张地给这个行为加上一个“当事人恶意为之”的内心推测并称之为“法律规避”，法院又如何有理由透过一个合法的行为去断定当事人的主观意志并否定整个行为的效力?对于这种情形，有学者总结道:“法律在这里扮演了一个侵入人的内心意识的角色。”笔者不否认当事人有故意改变连结点事实因素的内心愿望，甚至笔者不否认当事人这种愿望的动机有可能是非善良的;但这只是我们作为一个旁观者对实施法律规避行为的当事人的内心的猜测。在其通过合法手段完成了法律规避之后，整个行为的外观表现是合法的;在这种情况下，法院作为裁判者是不能试图在合法行为中寻找非法内心动机的。

　　关于这一论点的论述，国内诸多学者以鲍富莱蒙案为例评述，但事实上这是不恰当的。这种不恰当并不在于论点的错误，而是案例本身的瑕疵:鲍富莱蒙王妃未经过其丈夫同意便放弃法国籍而加入德国籍的行为在当时是违反法国法的。“最高法院在这里明确地将王妃的行为定性为法律规避……但法律规避只是一个附带的判决理由。从整个判词看，最高法院更重视未经丈夫许可妻子不得改变国籍的规则和法国法在婚姻效力问题上的适用范围。”也就是说，这种情况下鲍富莱蒙王妃的一系列行为严格意义上并不能构成法律规避，因为她的整个行为在她未经丈夫同意便擅自改变了国籍时起便注定了将归于无效。笔者尤其强调讨论法律规避问题的基础是当事人改变连结点事实因素的行为必须是合法行为的原因在于，我们对于法律规避问题的讨论必须始终站在一个法域、即被规避国的角度来看。诚然，王妃改变国籍的行为亦可以理解为“合法”，但这里的“合法”是符合德国法，而非其作为一个法国人实施改变国籍行为时所应遵守的法国法。但事实上，倘若要是希望在此对“法律规避”进行讨论，那必然需要以法国法并且自始至终以法国法的角度来看待作为整体的整个行为过程。将一个完整的行为分割成数个环节并从不同法域的立场来分别考察各环节的合法性，这种做法必然地陷入“飞矢不动”的逻辑悖论。即，将构成一个整体行为的数个组成行为分解开来，并对每个组成行为从不同的法域视角下进行考察，或许这样的做法可以得出每个组成行为在其各自对应的法域视角下是合法的，但这些分散的评价终究是没有一个统一的立场，因此将它们再进行组合时，它们己不能够再构成一个整体行为—故针对这种结果的评价也必然因其无立场性而归于无效。有学者精辟地指出:“就各行为环节所处法域来分割理解该行为之合法性，这是现代芝诺式的做法。”至此，关于法律规避改变事实因素的合法必然性便已得到论述;但关于鲍富莱蒙案的反思还未结束。即，笔者认为，虽然张春良教授独到地指出了以不合法改变事实因素为基础的“法律规避”的哲学漏洞，但遗憾的是，以对芝诺悖论证伪的路径来否认法律规避行为的有效性的做法亦陷入了另一个陷阱—即鲍富莱蒙案并不是法律规避行为的典型案例，或者毫不留情地说，鲍富莱蒙案根本便不能构成法律规避。站在一个根本上不合法的案例的角度来反思至少在形式上完全合法的行为(法律规避)是无法、也不可能得出正确的结论的。张春良教授试图通过芝诺悖论摧毁“正义之链”，但他在否定“正义之链”的起点时已陷入概念偷换的漏洞;反之，倘若我们现在对鲍富莱蒙案进行改良，赋予当时的法国人以自由改变国籍的权利，即构建一个严格意义上的法律规避，那么我们便会发现，在改良后的案件中，“正义之链”再次建立起来—王妃合法地改变了自己的国籍，然后作为一个德国人依照德国法获得了离婚判决并与他人结婚—这一系列合法的行为必然只能导致一个合法的结果，即王妃的离婚与再婚均有效。

　　另一方面，在实际司法操作中，如何对一个外表看起来合法的行为的“主观恶性”进行认定是一个非常大的问题。以侵入内心的方式来寻找当事人的“主观恶性”，很难否认这样的行为不是“以法官的‘法律规避’来解释当事人并不存在的“法律规避”，。困巴蒂福尔却显得十分乐观:“反对的意义在于促使法官谨慎行事，法官不应在没有决定性理由的情况下怀疑当事人的意图。但是，当证据有联系，当他们能够肯定这种行为的唯一目的是逃避禁止性法律规定时，法官们会觉得他们并不是在模糊的意识范畴中凭自己的想象冒险，而是维护现实，排除虚伪的表象。”口门如果这种理论成立，甚至于我们假设当事人也的确存在“主观恶意”，那么我们有什么理由去怀疑当事人不去尽最大可能去将自己所为的行为做到完美以至于从外表看不出问题?在上述改良后的鲍富莱蒙案中，王妃可能会在在德国再婚后立即回到法国，也可能一年后回到法国，假设她确有恶意，如果她能判断出立即回国会获得法院否定的评价而一年后很可能不会，我们如何推测王妃不选择后者而选择前者?亦即，事实情况中，法官希望获得判断当事人“主观恶意”的方法实在是有限，以至于笔者认为这几乎是不可能的。

　　前述“主观恶意”论点很大程度上是对法律规避效力持反对意见的学者的核心论点，逻辑上说由前述论点引申延展而来的论点在其本源被否定后便应当随之自然被否定，但笔者认为，即使没有对本源的否定，一样可以证明其他论点的不合理性。因此，在这里，我们不妨先退一步，不考虑当事人的主观意图，而对规避行为可能带来对被规避国的利益损害方面进行论述。

　　有学者认为，“其实在鲍富莱蒙案①中，规避行为无效的根本原因并不在于‘欺诈’，而在于对法国强行法的维护，具体说来，法国当时不允许离婚，该女子略施小计就摆脱了这一强行法，在法国法官看来，这是对法国法的冒犯”。但如果是这个层面的损害，即对国家法律秩序方面的损害，问题将指向法律规避是否独立于公共秩序保留的问题。②如果排除了这种损害，那么损害便可以大致的理解为物质或经济利益上的。在这种理解下，这种被损害的利益更像是美国学者柯里(Currie)所主张的“政府利益”。但这种将政府利益(或者说是国家利益)扩大化理解、适用的理论在柯里时代便遭到了批判。德国学者克格尔(Kegel)指出:“由于国家的兴衰和权力在私法中并不具有利害关系，国家所确定的不是自身的事物，而是他人的事物。已扮演的是法官而不是诉讼当事人的角色。因此，国家尽其所能确保法律与秩序，并且许多私法性质的原则被赋予了宪法的救济。然而，如果在某些情形下，比如适用了外国法，即使所作出的裁决不符合国家所认为的最正义的裁判标准，国家也不会受到任何损害。因此，笔者认为，当事人如果通过改变事实因素得以适用对自己有利的法律从而获得了某种利益，这种获利是不会、也不可能对被规避国带来什么实质性的物质损害的。私法终究是调整平等主体之间的法律关系的，在纯粹的民间纠纷(自然人、法人相互之间)中很难说会存在多少国家利益—若存在这种利益，那么这种法律关系也就必然不会进入私法的调整领域了。

　　在上述批判的基础上，笔者认为规避国内法无效、规避外国法有效的理论甚至己经失去了道义上的基础而处于一种自相矛盾的尴尬境地。同样一个国家，对于同样一个行为，只是由于其作为法院地的法律是否是被当事人有意规避的法律这一区别，法院便做出了截然相反的判决，这样的行为是让人无法理解也不可接受的。如果一种对行为法律效力的认定区分国别，那么无论如何解释也无法逃脱歧视他国的动机归责。国际交往中首要的原则便是相互尊重主权平等，倘若放弃了这一条原则，那么一切的国际交往都只能化为泡影。

　　三、法律规避的根本原因

　　一些认为法律规避行为有效的学者认为，法律规避事实上是一种法律选择行为:“从广义上讲，法律适用的当事人意思自治，即当事人的直接择法行为，就是一种法律规避。但是，狭义的法律规避强调通过改变冲突规范连结点来达到规避法律的目的。从这个意义上说，法律规避是一种间接选择法律的行为。笔者也同意法律规避行为本质上属于是法律选择行为的一种表现。在全球国际化不断加深的大趋势下，私法领域的意思自治也在不断扩展:在传统国际合同领域，意思自治的限制和壁垒进一步缩小;在传统国际合同领域，允许当事人选择非特定国家法律体系(包括国际条约和现代商人法)的趋势越来越明显;意思自治的适用领域己经从传统的国际合同领域向其他领域，包括侵权、信托、继承、夫妻财产制等领域扩张。意思自治的扩展将进一步为法律规避的合法性提供支持。而正如前文所述，法律规避无效论者的核心理论便是当事人的“主观恶意”动机。但无论是支持还是反对法律规避的有效性，学者们在讨论问题时将目光专注于实施了这种规避(或称为选择)的当事人，对于站在法律规范背后的国家却关注甚少。

　　与上述观点不同，笔者认为，存在法律规避现象，根本原因是存在可以得到规避的法律规范;而类似鲍富莱蒙案的让被规避国法院感到十分不适的规避行为，其背后更深层次的原因是他国立法权、司法权的扩张甚至滥用。简单一点说，当事人不过是使用了摆在其而前的一件工具，如果这种使用有什么后果，我们在反思当事人行为的同时，更应思考，为什么这种工具会摆在这里?或者更深入一层，为什么会有这种工具?私法环境中的当事人某种程度上说是弱小的，因为他的一切行为都必须在“国家”这个强大的立法者制定的法律规范下进行;因此，相对于当事人，国家制定的规则是更值得我们去批判。

　　粟烟涛博士在研究法律规避时指出，当事人“成功地制造或改变某些连结点，本身就离不开国家机关的干预或协助”。例如，在鲍富莱蒙案(不考虑王妃变更国籍需要丈夫同意)中，王妃能够实现变更国籍这一改变连结点事实因素的前提是德国法为外国人入籍提供了较大的方便;我国改革开放以来出现的利用虚假外资身份获取政策利益的行为背后的深层次原因便是存在这种对公司注册要求非常低的国家。这两种情况都能反映出法律规避的一个基础便是存在这种有滥用立法权倾向的国家的法律规范。而美国曾经出现的“最低联系原则”便体现出法院对司法管辖权的扩张甚至滥用。人是有趋利避害的天性的，倘若存在某种对自己更有利的方法，且这种方法至少在外部表现上是完全合法的，那么当事人有什么理由不去选择使用?“很少有人是因为内华达州的温和气候而到该州旅行，然后在当地发现该州法院在结婚和离婚事项中提供了特别有利的条件之后始予以利用的;很少有投资者是因为特拉华州的经济前景而到该州投资，然后才发现在此组成公司更有利。”法律规避行为若想得以完成，存在可以如此行为的途径或存在某国家立法或司法的扩张是必然的。或者从另一个角度看，亦是因为国家的法律规范不够完善，方导致了当事人在其中发现了捷径。正像上文所说，私法中的当时人是弱小的，一切的行动都是在法律规范下进行的;那么，法律规范本身存在不完善、不严谨之处，当事人发现并加以利用，出现某种后果后国家不在自身立法中寻找问题，反倒对发现问题的当事人进行指责，这样的行为逻辑出发点在哪?

　　因此，笔者认为，法律规避的根本原因在国家，在于法律规范的不够严谨及立法权司法权的不适当扩张，而不在当事人一方。

　　四、法律规避与公共秩序

　　几乎所有的学者都认可，法律规避行为所规避的是一国强制性或禁止性规范。这一点是比较明显的。“强制性和禁止性规范是与任意性规范相对称的一对范畴”任意性规范赋予当事人的意思自治的权利，对当事人根据意思自治作出的选择，法律予以尊重。因此，任意性规范是不存在“规避”的空间的;或者从某种角度理解，当事人在这种规范下做出的对连结点事实因素的改变，是法律明确许可的“规避”。“强制性和禁止性规范，指的是法律规范所规定的权利和义务具有绝对肯定或绝对否定形式，不允许当事人之间相互协议或任何一方任意予以变更的法律规范。”

　　“一国在国际私法的法律规避实践中适用的强制性和禁止性法律规范往往直接来源于内国法律体系中的强制性和禁止性法律规范。但是即使对法律规避效力持无效论的学者也不得不承认，“许多纯国内民事关系的强行法规定，在处理国际私法关系时，就并非也一定是强行性的”。

　　换句话说，在国际私法领域内的强制性和禁止性规范和国内法领域的这一概念并不完全重合;或者更进一步来看，存在国内法领域内认为是禁止性的规范在国际私法领域并不具有禁止性。例如，各国规定的婚姻有效要件不同，此国注册登记有效的限定在彼国仪式有效的视角下便并不具有效力;再如，我国实行的计划生育制度在国内是强行法，但在国际私法领域便不具有强制性、禁止性效力。这样的分析必然推导出的一个结果是:可能存在某种法律规避行为，虽然它规避了国内法中的禁止性规范，但即使是在规避无效论者眼中，这种规避行为也不构成国际私法上的法律规避。这样的分析不得不使人联想到瑞士学者布鲁歇(Brocher)提出的对公共秩序进行国内公共秩序法和国际公共秩序法区分的理论。他认为，国内公共秩序法是在法院地的内国法适用时才应予以适用，而国际公共秩序法则绝对要求在国际私法领域内适用。亦即，在对违反禁止性规范的行为模式认定上，法律规避与公共秩序制度是重合的。

　　另一方面，正如前文中指出，如果法律规避行为会造成某种损害，对国家而言，只能表现为是对法律秩序的一种干扰与违背。对于私法，国家存在利他而非利己的利益，与国家本身有关的主要是给私人生活提供一种公正的秩序。这种对法律秩序的损害某种程度上表现为个人对法律的不服从，但实证主义学者拉兹甚至连公民对法律存在服从的义务都完全否定了:“无论人们如何看待良好社会的性质或法律为人所接受的结构，从这些或任何其他合理的道德原则中都不能得出这样的结论:存在遵守法律的义务。退一步来看，即使承认法律规避行为对法律秩序存在损害，那么这种损害也明显的带有损害公共秩序的色彩。法律秩序当然地归属于公共秩序—那么从逻辑归属上看对法律秩序的损害必然是对公共秩序损害的一种形式。

　　至此，问题便已十分清晰:无论是从违反禁止性规范的角度，还是从损害法律秩序的角度，都明显地指出法律规避应当属于公共秩序的一部分。而国内学者多不认为法律规避是公共秩序的一部分，理由基本如下:1起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的;公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。2.保护对象不同。法律规避既可以保护内国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范;而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则，基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。3.行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为;而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。4.后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任;而由于公共秩序保留不适用冲突法所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。但笔者认为这些理由都不足以否认法律规避是属于公共秩序问题的一部分。首先在起因上，法律规避中当事人改变连结点事实因素的行为无非是为了将冲突规范的指向改变，即指向与本国法规定内容不同的外国法;另一方面，实施有违本国公共秩序的行为必然要通过一定方法，即使无法明晰这种方法的具体种类，但改变连结点事实因素必然是其中的一种。因此在“起因”上法律规避并不独立于公共秩序问题。其次，关于保护对象。在前文笔者己经论证法律规避行为的有效性，若在这个层面上，所谓“保护对象”便是一个伪命题;即使退一步言之，存在某种法律规避行为严重损害某国利益，那么这种损害亦必然是侵害了基本原则层面的利益(否则便不可能存在“严重”的效果)，此时，这种损害亦己表现为损害公共秩序。再次，关于行为性质。进行法律规避确是私人行为，但倘若这种行为不纳入国家司法机关的规范当中，事实上也根本就不存在法律规避这个问题本身，更不存在有无效力的问题;公共秩序保留也是一样，没有国家机关介入，所谓“违反公共秩序”便只是假象。因此，至多只能说法律规避是国家机关适用公共秩序保留的前一阶段;即使是这样认定，也无法将法律规避与公共秩序问题完全割裂。最后，关于后果。“对于法律规避行为的当事人，学者们也没有提供具体的事例来说明在什么情况下、应当对其追究什么样的责任。”至少在笔者了解的案例中，法院认定法律规避行为无效与适用公共秩序保留最终指向都只是不适用冲突规范所指向的法律规范而适用法院地法律。因此，综合上述对传统观点的批判，笔者认为，法律规避是公共秩序问题的一部分。

　　退一步言之，即使不承认法律规避本质上属于公共秩序问题，将法律规避纳入公共秩序问题的范畴，或者说认为法律规避是公共秩序问题的一个特殊表现形式，是更有益处的。在前文中笔者己经通过论证得出“法律规避行为有效”的结论，为防比可能会存在某国家恶意利用立法权、司法管辖权的情况，笔者愿为这种“有效”留下一个保险栓，即不否认可能存在某种特殊情形下的法律规避会严重损害他人或他国利益。这种特殊个案中法律规避行为应当认定无效。而恰巧公共秩序制度早己设计出这种调整、纠正模式:国际私法中利用公共秩序保留排除外国法适用被视为法院地法的最后一道不救手段，起着“安全阀”的作用;但“公共秩序好比一匹性格暴虐的烈马，一旦骑上，就会失去控制，不知被带向何方”，因此，对其适用必须慎之又慎。加之对违背禁止性规范的行为的认定模式的相似性，将法律规避纳入公共秩序制度有着天然的合适性。较之于另行创造一项制度，适用公共秩序制度更为简洁、高效。

　　五、结语

　　正确地认识法律规避行为，不仅有利于促进日益深化的国际民事交往的发展，更将在实质上促进法律规范完善进化、真正地守护各主权国家的法律尊严。将法律规避纳入公共秩序问题中，不仅可以还原其本质而貌、找到其合适地位，更将为合理有效适用法律规避找到路径。

国际私法论文2

　　从4.15釜山空难到11.21包头空难，再到如今的7.6韩亚空难，一次次惊心的航班事故，一次次生命的陨落，一次次艰难的索赔，让人不得不对国际私法中的问题进行深思。受难者的权利如何维护，其取得赔偿的方式和标准又是怎样的，在管辖、诉讼、法律适用中又存在哪些问题?本文拟从对典型案例的处理方式分析，进而为完善国际私法立法提供借鉴。

　　一、法律冲突与国际条约

　　空难后的纠纷解决首先面临着各国之间的法律冲突。由于国际空难案中的当事人大多具有不同国籍，要认定适用哪国的法律来解决争议，必然会产生法律冲突。因此，空难纠纷的解决要遵循国际私法的冲突规范，寻求最有利的法律规范和国际条约，来维护遇难公民的权利。空难事故责任认定复杂，而且各国参加的国际条约不尽相同，只有通过充分、细致的司法协作才能更加有效地解决责任认定问题。

　　如有关空难案中航空运输乘客人身伤亡赔偿数额，在各国的规定有所不同，其相关的国际公约和国内法律规范也较多，有的国家的国内法对此干涉，以及不同国家航空公司之间的协议约定，致使形成了不同国家之间、不同航线之间的赔偿限额不同的局面。而且，由于不同国家的经济发展水平、人均收人不同，也会导致乘客之间的赔偿额不同。所以，乘客虽然在同一次事故中遇难，而赔偿数额却不同，适用不同的国际公约或相关国内法。要解决国际空难中“同命不同价”这一难题，统一国际条约与国内法律之间的不同规定显得亟不可待，同时对于有效制止遇难者家属在航空赔偿中的法律规避会发挥很大的作用。总而言之，解决空难纠纷，要统一相关国际条约与国际私法的不同规定，建立国际协调机制，为国际空难案的赔偿数额做出统一可行的规定。

　　二、包头空难与管辖权

　　20xx年的“11.21”包头空难案发生在中国境内，案件性质属于国内侵权，毋庸置疑，在中国主权管辖范围内，所以理应属于我国法院管辖，由中国法院进行审理，而我国相关法院却迟迟不立案。直到20xx年，即包头空难案发生后的五年，包头空难受害者的家属接收到了北京市第二中级人民法院的受理通知书。包头空难案在被北京二中院受理前的这五年，受害者家属的上访、起诉均被置之不理，毫无音信，在法学界这种现象被称之为“抽屉案”(即相关审判人员将案卷扔到抽屉里，无人审理的窘状)。国内法院对此案的消极不作为状况再加上美国律师的介人，声称此次空难与客机的发动机出现故障有关，而这架客机发动机的生产商是美国通用电气公司，涉及到了美国管辖范围内的产品责任，因此美国律师在本国提起有关发动机的产品责任之诉，包头空难案由一起国内侵权案件转化成了涉外侵权案件，本案管辖权的转变严重侵犯到了我国的国家主权。

　　一般来说，确立法院的管辖权是解决所有国际民商事案件的基础，管辖权确定以后，才会涉及案件审理的程序和实体问题，确立管辖权的依据主要是国际条约和国内立法。在中国，加入的有关航空运输的条约较多，其中对管辖权做出明确规定的主要是《华沙公约》和《蒙特利尔公约》。我国法律规定，在国际条约与国内立法相互冲突时，国际条约优先适用。所以包头空难由何国法院管辖的问题，自然应当优先参照我国加入的国际条约。本案最终由美国法院受理是否符合条约规定暂且不问，但伴随而来的是司法管辖权的转变。管辖权转移到美国法院后，自然伴随着法律适用的变化，根据美国冲突法的指引，指向的相应的准据法为美国法律。就管辖权发生转移和法律适用发生变化得出国内侵权与涉外侵权的差异并不是不可逾越的鸿沟，在一定条件下，国内侵权可以转化为涉外侵权，通过转化案件的性质，本案就是由航空侵权案件转化为涉外产品责任案来达到转化案件管辖权的目的。

　　在国际民事诉讼中，法院管辖权的确立有着极其重要的意义。管辖权问题更与国家主权原则密不可分，国际间争夺管辖权的斗争十分复杂和激烈。所以对于国内法院对包头空难案的“无为”态度，我们要在今后的国际民商事案件中避免再次发生，同时要借鉴和吸收他国法院在国际空难案中是如何更有效的争取到法院管辖权的经验。我国国际民商事案件立案设计方面的缺陷导致对包头空难案管辖权的转移，这些缺陷包括法院立案不及时、立案范围窄等，可通过以下几个方面的立法设计来完善国际空难案中我国法院的管辖权。

　　首先，对美国长臂管辖的借鉴。长臂管辖是美国特有的一项延伸管辖权的原则，长臂管辖权是指虽然被告不在美国法院的管辖范围内，但和审理该案件的州法院有某种最低限度的联系时，而且所提及的权利和这种联系之间有关时，该法院就可通过属人管辖在审理案件的州以外对被告进行诉讼活动。尽管长臂管辖的应用有可能会剥夺他国法院对某一案件本应拥有的管辖权，但不可否认长臂管辖所具有的灵活性，比如在他国法院对案件迟迟不予受理或者裁判的情况下，可以通过长臂管辖来更快的受理案件解决纠纷。我们应当从公平与实质正义的角度来考量长臂管辖权，从整个人类的利益考虑，长臂管辖更有利于平衡各国之间法律的差异性，更有利于保护受害人的权益，更加适应了现代生活。具体到包头空难案，仅仅因为产生故障的发动机的生产商为美国的通用公司，美国加州法院就通过应用长臂管辖权对本案进行了受理，虽然从浅层次看是美国在扩大管辖权，但从整个人类的利益考虑，此项原则所具有的灵活性还是值得我们吸收借鉴的。

　　其次，在《民事诉讼法》中应当明确规定不方便法院原则。不方便法院原则是指法院在处理民商事案件时，尽管其本身对案件具有管辖权，但如果法院发现其是审理案件的不适当法院且有审理案件的适当法院时，法院有权运用自由裁量权拒绝行使管辖权。在司法实践中，有关此项原则适用的合理性得到不断的证实，在立法进程中，也在不断的融合进去此项原则，20xx年最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中对不方便法院原则在我国适用的条件进行了具体规定，该项《纪要》的出台对我国涉外民商事案件受理过程中管辖权的明确划分有着里程碑式的意义，此项原则在司法实践过程中将会得到不断的进步与发展。具体到包头空难案中，承运人是东航，事故发生地也在中国，主要证据以及目击证人大多也都在中国，所以由中国法院管辖更为适宜，能够为中国的受害乘客提供方便，更大程度上维护中国旅客的权益。美国法院最终也援引了此项原则对案件做出中止审理的裁定。

　　不方便法院原则在国际民事诉讼中发挥着重要作用，有效的缓解了管辖权冲突，解决了各国法院之间对国际民商事案件管辖权的“扯皮”或者争抢现象，有利于当事人起诉，并且极大地促进了各国法院之间的合作，此原则发挥着其应有的价值。我们可以通过不方便法院原则实现实体公正，有效的解决了国际条约决定管辖法院时所导致的适用管辖规则的僵硬性，使得对法院的选择更有利于空难中遇难者家属，使其选择较为合适的法院进行诉讼。

　　三、韩亚空难与精神损害赔偿

　　继《华沙公约》之后所签订的《蒙特利尔公约》旨在确保国际航空消费者的权益，本公约除赋予了国际航空运输消费者更多实体上的权利外，还规定了货物损失、行李损害后承运人的赔偿，有权管辖的法院以及仲裁。但是，《蒙特利尔公约》并未规定具体的赔偿标准，对承运人最多需要做出的赔偿数额只是做出了笼统的规定:“对于实际承运人履行的运输，实际承运人和缔约承运人以及他们的在受雇、代理范围内行事的，受雇人和代理人的赔偿总额不得超过依照本公约得以从缔约承运人或者实际承运人获得赔偿的最高数额，但是上述任何人都不承担超过对其适用的责任限额。”

　　就韩亚航空空难一案而言，依据国际公约和中美韩三国的国内立法，在《蒙特利尔公约》未规定的事项上，应适用案件审理法院所在地的国内法。无论是依据合同法中的航空运输合同还是依据侵权责任法中的人身侵权来提起诉讼，中国、美国和韩国都有相关的国内法进行调整。在这次韩亚航空空难案中，共有三名中国学生在本次空难中遇难，28名旅客受伤，所有旅客的行李和精神也都遭到不同程度的损害。对此，旅客都有权向韩亚航空公司要求索赔。购买来回返程机票的中国公民是否有权在美国法院提起诉讼在所不论，本次事故的乘客却都愿意选择在美国索赔，这不得不让我们来关注一下美国的赔偿标准。众所周知，各国关于损害赔偿的赔偿范围、赔偿标准有很大的不同，美国的赔偿标准远远高于中国和韩国。因此，大多数空难者家属会首先选择在美国法院提起诉讼，美国法院在这类案件审理时采取陪审团审判的形式，陪审团看重乘客在事件中承受的心理、身体上的伤害，赔偿金额更高。而且如果航空公司被证实有疏忽行为，美国法院可以裁定航空公司的赔偿额高于国际公约的赔偿上限。

　　《蒙特利尔公约》对于航空运输中乘客的精神损害赔偿并没有作出明确规定。美国作为一个联邦制国家，各个州单独立法。对精神损害赔偿问题也没有全国统一的规定。美国属于英美法系之列的国家，因此在审理此次韩亚空难一案时会参照之前相类似的判例法和立法例。通过美国法院的审判，是有可能支持受难者及其家属的精神损害赔偿请求的。一般情况下，如果乘客能够提供证据证明自己身体受到了一定程度的伤害，美国法院会要求航空公司给予乘客相应的精神损害赔偿金。另一种情况是，当法院裁定航空公司被证实有疏忽行为时，乘客也有权获取除财物损失、其他损失之外的精神损害赔偿。鉴于《蒙特利尔公约》对精神损害赔偿规定的模糊性，此时，受害者要想获得精神损害赔偿只能起诉到美国法院。因此，应当通过对精神损害赔偿在《蒙特利尔公约》中的完善来更有利于受难者及其近亲属的起诉和赔偿请求。受害者的索赔过程面临着较多的困境，其一，就索赔过程要进行多久的问题，专家的答复是重大的飞机空难事故索赔通常要三至五年才能完成，而这还没有考虑对判决不服选择上诉的情况。其二，如果选择与航空公司达成和解得到赔偿，通常赔偿金太低或者发现有尚未主张的权利时，无法再提出诉讼。因为大部分的和解协议书都是要求旅客放弃所有将来的追索权利，所以最好不要贸然签署任何承诺性文件，否则，纵使将来发现自己身体有后遗症，也可能得不到任何赔偿。因此，应通过完善相应的国际条约和国内法，就空难案的索赔过程以及相应的权利与义务进行详细规定，使得受难者及其家属尽快得到赔偿，而不会因为索赔过程的繁琐草率的签署了和解协议，最终受难者及家属无法维护自身的合法赔偿权益。

　　四、结语

　　随着社会对人权的重视度日益提高，我国对空难案管辖权规定的模糊，法定的赔偿金额过低，显露出立法的不合理，我们对空难中国际私法的完善要进一步加强。包头空难以及韩亚空难给了我们一个重大的启示:世界各国在国际侵权责任的适用规则上，依然存在缺乏一致性和统一性的问题。国际航空侵权责任规则的国际统一化进程，依然任重道远。

国际私法论文3

　　1 法律规避行为的定义

　　国际私法上的法律规避行为，又称“诈欺规避”，是指国际民商事法律关系当事人，通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连接因素的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法。在民商事法律关系中，当事人通过增加或变更连结点，从而适用对自己有利准据法的行为确有存在。在国际私法上不承认这种新连结点具有指引准据法的效力，而仍适用变更前的连结点所指引的法律，从而形成国际私法上的法律规避制度。其制度核心不在于否定该连结点的增加或变更，而在于否定由连结点的增加或变更所指引的准据法的效力。法律规避制度起源于法国1878 年最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案的判决。从该案中，我们可以看出，鲍富莱蒙王妃虽已合法手段取得德国国籍，但其动机在于以此转变离婚案件中的连结点，从而适用德国法以期实现自己离婚的目的。法国最高法院的判决则明确表示鲍富莱蒙王妃故意变更连结点以适用德国法是无效的。

　　2 法律规避行为的构成要件

　　法律规避制度的核心是界定法律规避行为。对此有两要素说、三要素说、四要素说，甚至有五要素说、六要素说。学界普遍将四要素说作为通说，即法律规避行为要求：

　　①从主观上讲，当事人有法律规避的意图;

　　②从规避的对象上讲，被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律;

　　③从行为方式上讲，当事人是通过人为地增设连结点或者改变连结点的方式来达到规避法律的目的;

　　④从客观结果上讲，对当事人有利的法律得以适用。

　　而国内另有部分学者认为，对一个行为构成要件的分析应着眼于该行为与其他行为的不同处进行辨析，从而明确该行为与其他类似行为的界限。对于法律规避行为构成要件的分析，其核心在于甄别何种行为是法律规避行为。对此，有学者对四要素中“被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律”提出了质疑。因为违反任意性规范并不一定带来相应的法律惩罚。而违反强制性规范，则必然会带来相应的法律后果。因此，在此处以“被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律”来对法律规避的界定是没有意义的，这一点也不足以辨析法律规避行为与其他法律行为。对此，笔者认为三要素说显然更容易对法律规避行为进行明确界定。即法律规避行为的构成要素由规避法律的意图、增设或改变连结点、增设或改变连结点的行为使对其有利的法律得以适用三点组成。而在这三要素中，最根本的，也是法律规避行为最为突出的要素就是规避法律的意图。规避法律的故意也被认识是界定法律规避行为最重要的要素，因为这种故意被学界认为是“一种欺诈”，而“欺诈是使一切归为无效的”。

　　这也又可以解释为何法律规避又被成为“诈欺规避”。即在鲍富莱蒙王妃离婚案中，假定王妃加入德国国籍的初衷是成为德国人而非以期以德国人的身份从而使德国法得以适用，而在成为德国人后与王子离婚， 那么这种离婚行为在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律关系的当事人增设或改变了连结点，而这种增设或改变恰好使得对当事人有利的法律得以适用，但只要当事人的这种行为不具有规避法律的故意，这种行为就不足以称之为法律规避行为，法律的适用也就不会被否定。

　　3 法律规避制度的性质与效力

　　3.1 法律规避制度与公共秩序保留制度间的关系

　　法律规避与公共秩序保留之间的关系在学界历来存在争议，部分学者认为法律规避与公共秩序保留之间存在着不可逾越的鸿沟，二者是两个完全不同的问题;而另有部分学者认为法律规避属于公共秩序保留的范围，是后者的一部分。在此，笔者更倾向于赞同第二种观点。部分学者认为法律规避是一个独立于公共秩序保留的问题，其差别在于二者主体不一致，进行法律规避是一种私人行为，而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。这种观点的根源在于法律规避制度与法律规避行为的混同。从二者的定义我们可以看出，法律规避行为是国际民商事法律关系当事人，通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连接因素的具体事实， 以避开本应适用的对其不利的准据法。对于此种法律规避行为，若国家予以禁止，则产生禁止法律规避的制度，简称法律规避制度。由此可以看出，无论是法律规避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主体均是国家机关。在此，笔者认为，法律规避制度与公共秩序保留制度之间并不存在巨大的差别。首先，二者的产生原因相同，无论是法律规避制度还是公共秩序保留制度，二者在本质上都是为了维护本国法在公序良俗方面的需要，规避法律触犯了法院地禁止欺诈的基本法律原则，此乃公共秩序之一面。其次，二者保护的对象一致，公共秩序保留制度是为了排除不符合自身公序良俗需要的外国法，而法律规避制度则是则意在保护本国法的正常适用，从而维护本国法的良好运转。正因如此，国外许多国家并没有将法律规避作为国际私法中的一项制度，而只是作为公共秩序保留的特殊情形。

　　3.2 法律规避制度的合理性分析

　　学界普遍将法律规避行为视为是一种欺诈行为，而根据“欺诈使一切归于无效”原则，法律规避行为就应当是无效的，即“非法的目的使合法的行为无效”。而在此处可以看出，学界将法律规避行为默认为是一种法律行为。而近年来，越来越多的学者开始反思法律规避行为作为法律行为的正当性，从而对法律规避制度的合理性进一步进行讨论。与其他规则体系相较,法律在调整方法上具有其特殊性。它更侧重于通过对社会关系主体的外部行为进行评价来达到调整社会关系的效果。对社会关系主体的外部行为的评价应当是法律调整社会关系的主要媒介，在这一点上法律与道德非常不同。道德规范虽然也涉足社会关系主体的外部行为,但其调整方法是评价主体的思想动机。

　　简言之，法律仅能控制一个人的外部行为，而不能约束一个人的内心。而法律规避行为的核心要件就是当事人规避法律的意图，即，当事人在外部做出了合法的增加或改变连结点的行为， 但因其特殊的内心想法，法律即宣布此种合法行为所指引的准据法无效。那么法律规避制度是否是窥见了当事人的内心从而作出对其所希望适用的准据法的无效判决， 这种制度是否已经逾越了法律对人行为进行约束的界限，而进入道德约束的范畴?

　　对于这一问题，欧洲反对者的论断似乎更为有力：法律规避制度“对意图的探索是对人的内心意识的侵入”，“法律只涉及外部行为，而人的意图属于道德范畴;关于意图是不能得到可靠的结论的，这样就会使法官作出不可接受的专断结论”。